近段时间，国内加大了保健品、养老诈骗方面的打击力度。销售保健品是日常生活中常见的商品交易行为，涉嫌诈骗的销售保健品行为属于交易类型的诈骗形式，与“空手套白狼”式的普通诈骗形式存在较大区别，交易类型的诈骗形式多发生在经济交易往来之中，属于民事欺诈与刑事诈骗的交叉领域，准确区分交易过程中的“非法占有为目的”，是准确认定销售行为是否认定为诈骗罪的关键。

诈骗罪是指以非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大的行为。一些商家或销售人员为了提高销量，在销售的过程中夹杂着虚构身份、虚假诊断、夸大宣传等行为，从表面上看，上述行为已然触及诈骗罪的犯罪认定为要件中“虚构事实、隐瞒真相”的规定，乍一看就是在“骗人取财”。但是否认定为诈骗犯罪，还需要结合行为人主观上是否具有“非法占有为目的”，根据主客观相统一的原则，判断行为人的行为是否符合诈骗罪的犯罪认定为要件，才能对行为准确定性。笔者认为，认定行为人主观上是否具有“非法占有为目的”，可以从保健品的宣传功能、宣传方式、售后服务等方面进行综合考量。

案情简介

朱某乙处于一个保健品诈骗组织，是其中一名组员，郭某甲为实施保健品诈骗活动，直接纠集或通过成员相互介绍，成立了以李某甲为联络员，郭某某、张某甲冒充医学专家，徐某某、李某乙、张某乙、黄某某、朱某甲为销售小组组长，汪某某、邢某某、景某某、宋某某、郭某乙、付某某、郭某丙、徐某某、江某某、肖某某、朱某乙等人为组员的保健品诈骗组织，并雇佣王某某做会场主持人。使用医生或医学院学生的虚假身份进行宣传，以免费义诊、为老年人量血压为幌子，让老年人填写公益爱心卡，邀请老年人参加第二天的所谓的“健康知识讲座”和免费体检。汪某某、宋某某、景某某等人对老人体检结果的咨询随即推荐保健品，谎称该两种保健品为能治疗高血压、高血脂等心脑血管方面疾病的药品，骗得老年人信任后，由专家开出所谓的药方，以900－1000元不等的高价销售给老年人，牟取暴利。

这其中，朱某乙作为普通组员，不参与组织纠集、没有冒充医学专家、也没有参与具体推荐介绍保健品，在整个组织中处于比较末端的位置，所起的作用较小。

裁判要旨：本院认为，朱某乙实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，构成诈骗罪。但归案后能如实供述自己的犯罪行为，具有坦白情节，认罪态度好，有悔罪表现，且犯罪情节轻微。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十三条第二款的规定，决定对朱某乙作相对不起诉。

辩护思路

辩点一：商家和销售人员是否存在以保健品、食品冒充药品等虚构事实或者隐瞒真相的情形。

交易类型的诈骗犯罪与民事欺诈的本质区别在于“是否存在实现交易目的可能”，前者行为人主要意图通过以零成本或者极低的成本骗取对方的财物，自然不愿意用真实的产品作为交易的商品，简言之就是为了“以小搏大”；而后者则是意图通过哄骗对方购买商品赚取利润，简言之就是为了“牟利多销”，意味着产品的质量在某种程度上是有保证的。换言之，诈骗案中行为人销售的保健品往往是价值低廉、毫无保健功能的“假货”，而民事欺诈中的行为人则销售的是具有保健功能的正规保健品，本质区别在于产品的质量和功效的真假。综上可知，销售人员在明知销售的保健品属于质量不合格、无宣传功效的产品，却隐瞒真实情况对外宣传并销售的，导致消费者无法实现购买目的，并造成经济损失的，认定为诈骗罪。反之，销售人员销售的保健品是质量合格、功能有效的保健品，仅仅是夸大宣传，则不应认定为诈骗罪。

辩点二：商家与销售人员的销售“话术”、“剧本”是否存在给消费者“下危机”、让消费者陷入错误认识而购买的情形。

在商品交易型诈骗中，行为人为了达到骗取钱款的目的，不仅仅需要对其出售的商品进行虚假宣传，更重要的是采取能够足以让消费者产生错误认识并购买商品的其他手段。故而销售人员往往采用虚构身份、虚假诊疗、伪造检测报告等套路结合固定销售“话术”“剧本”欺骗消费者，意图使消费者产生错误认识，骗取消费者的财物。然而，销售人员只是采取了虚构身份、夸大宣传等欺诈行为，但不足以造成消费者产生错误认识的，则不应以诈骗罪论处。保健品销售过程中，为了获得消费者的信任，销售人员自称为健康管理顾问、身材管理导师，向消费者宣传减肥保健品的功效，虽然存在虚构身份的情形，但虚构身份并不能推定销售人员具有“非法占有的目的”，且不一定会导致消费者产生错误认识，造成消费者的经济损失，因此，不能仅凭销售过程中存在虚构身份认定行为人认定为诈骗罪。

《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》、《关于办理电信网络诈骗刑事案件若干问题的指导意见》在认定诈骗主观故意方面均规定，制作、提供、使用诈骗术语清单可以认定被告人明知实施电信网络诈骗犯罪。因此，“诈骗术语清单”是认定具有诈骗主观故意的重要条件，若话术清单仅是正常的销售话术及技巧，不应认定具有诈骗的主观故意。

辩点三：商家与销售人员提供的售后服务是否有持续履行义务的意愿，也是判断是否具有“非法占有为目的”的重要依据。

民事欺诈行为人主观上有履行承诺的意愿，客观上有推动履约的行动，履约也具有现实可能性；而诈骗行为人根本不打算实现承诺或没有能力实现承诺。部分涉嫌诈骗的保健品销售案件中，商家承诺以货到付款、不满意全额退款等方式保障消费者的权益，并在发货过程中以实际行动落实了承诺，一些消费者对保健品的效果产生怀疑后，要求商家退款，商家第一时间将货款退回，从履行承诺上看，商家并不一定具有“非法占有的目的”，不应认定为诈骗犯罪。