根据《中华人民共和国刑法》第二百九十四条的规定，组织、领导、参加黑社会性质组织罪，是指组织、领导或者参加以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会生活秩序的黑社会性质组织的行为。

【基本案情】

“天津某生物发展有限公司”是以销售化妆品“韩萱妮诗”“黛姿诗贝”为名的传销组织，要求参加者购买化妆品以获得成为业务员的资格，再由业务员继续发展新人，根据发展下线及销售产品的份额作为晋升、计取报酬的依据。

2015年6月至2017年2月间，被告人阳某、刘某江、段某恒等8人先后加入该传销组织。2017年6月至7月，在谭某乐、游某鹏的领导和指使下，被告人阳某、刘某江等8人将“天津天狮生物发展有限公司”传销组织中的下线人员共计50余人，先后从广东省某市的传销窝点转移至云某市，重新设立多个传销窝点继续进行传销活动。2016年初至2017年上半年，被告人沈某康、赵某等33人先后被骗加入该传销组织，在被告人阳某、刘某江等8人的组织、指挥和胁迫下，先后在江西省某市、广东省某市及广东省云某市等窝点进行传销活动。

被告人阳某、刘某江等人积极组织并胁迫窝点的传销人员进行传销活动，对传销活动的实施、传销组织人员的发展扩大起重要作用。该传销组织进行的传销活动，严重扰乱了经济社会秩序，影响了社会稳定，造成了恶劣的社会影响。同时，该组织通过暴力威胁、“软暴力”等方式实施了非法拘禁、抢劫等行为，为非作恶，欺压、残害群众，称霸一方，严重破坏了经济、社会生活秩序。

【裁判结果】

某区人民法院经审理，判决被告人阳某犯组织、领导传销活动罪、抢劫罪、非法拘禁罪，数罪并罚决定执行有期徒刑十五年，并处罚金6万元，对刘某江等38名被告人判处有期徒刑十四年至一年六个月不等，并处罚金。

【辩护思路】

一、组织形成时间之辩

《刑法修正案（八）》修订后的《刑法》第294条第5款，对黑社会性质组织的四个特征进行了描述，其中三个特征涉及组织这个概念。

在组织特征中规定“形成较稳定的犯罪组织”，这是在犯罪组织的意义上界定黑社会性质组织的组织概念。在经济特征中规定“有组织地通过违法犯罪活动或者其他手段获取经济利益”，这是在通过非法手段获取经济利益的意义上涉及组织的概念。在行为特征中规定“有组织地多次进行违法犯罪活动”，这里从事违法犯罪活动的意义上涉及组织的概念。显然，上述《刑法》第294条第5款关于黑社会性质组织四个特征的规定中，组织特征中的“组织”和经济特征与行为特征中的“组织”，并不是同一个概念。组织特征中的“组织”是指黑社会性质组织的组织特征，而经济特征与行为特征中的“组织”是犯罪特征，即有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。就这两种组织概念的逻辑关系而言：首先形成黑社会性质组织，然后才有可能有组织地通过非法手段获取经济利益或者有组织地实施违法犯罪活动。

因此，组织特征是指在客观上有满足黑社会性质组织结构形态的组织的存在，只有“组织”客观存在才有可能有经济特征以及行为特征所指的“有组织的进行违法犯罪行为”。

实践中，办案机关大多以2018年《指导意见》第六条，“没有明显标志性事件的，可以按照本意见中关于黑社会牲质组织违法犯罪活动认定范围的规定，将组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间。”来认定黑社会性质组织的成立时间。

即便如此，也应当紧扣黑社会性质组织的组织特征，不可简单粗暴将涉案的第一次违法犯罪行为的时间认定为黑社会性质组织的成立时间。黑社会性质组织一般在短时间内难以形成，而且成员人数较多，“恶势力”团伙和犯罪集团向黑社会性质组织发展是一个渐进的过程。在“恶势力”团伙和犯罪集团的尚未满足黑社会性质组织犯罪的组织特征之时，客观上就不会存在行为特征以及经济特征，更不足以到达黑社会性质组织的非法控制（危害性）特征。

2009年《座谈会纪要》“对于那些已存在一定时间，且成员人数较多的犯罪组织，在定性时要根据其是否已具备一定的经济实力，是否已在一定区域或行业内形成非法控制或重大影响等情况综合分析判断。”

2018年《指导意见》“组织者、领导者与其他组织成员首次共同实施该组织犯罪活动的时间认定为该组织的形成时间”

上述三个司法解释性质的文件对黑社会性质组织成立时间的认定均是以组织特征为基础，即有满足一定人数，一定组织结构的组织的客观存在为前提。

故在不能认定有符合上述标准的组织存在的情况下，不加区分的将所有违反犯罪行为均认定为黑社会性质组织犯罪是不合逻辑的；是违反“扫黑除恶”“不人为拔高，不人为降低”、“打早打小”、“打准打实”精神的；是违反法律明文规定的；是违反罪行法定原则的。

2009年12月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》，对于黑社会性质组织的组织特征应当 href="">具备组织成员、组织层级、组织结构和组织纪律这四个要素

二、组织成员之辩

参加黑社会性质组织需要满足客观要素：接受组织领导和管理。

第一、行为人知道或应当知道其所参与的是由多数人组成、具有一定层级结构的组织群体；

第二、行为人知道或者应当知道其所参加的组织主要从事违法犯罪活动，或者该组织虽有形式合法的生产、经营活动，但仍是以有组织地实施违法犯罪活动为基本行为方式，欺压、残害群众。

《2015年纪要》明文指出：以下人员不属于黑社会性质组织的成员：

第一，主观上没有加入黑社会性质组织的意愿，受雇到黑社会性质组织开办的公司、企业、社团工作，未参与或者仅参与少量黑社会性质组织的违法犯罪活动的人员。这种情形是指以合法的公司、企业或者其他单位为依托的黑社会性质组织中，因为这些单位中人员较多，规模较大，不能认为只要是这些单位人员都一概认定为黑社会性质组织成员。而只有实际参与黑社会性质组织犯罪活动的成员才能认定为黑社会性质组织的成员。这些人员即使构成犯罪，也要考察这种犯罪是否属于黑社会性质组织犯罪活动的一部分。因此，在某些以依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的形式构成的黑社会性质组织罪，这些经济组织的任职人员，虽然在客观上为黑社会性质组织的犯罪活动提供了便利，但并没有参加黑社会性质组织而只是正常履行职务，则不能认定为黑社会性质组织的成员。

第二，因临时被纠集、雇佣或受蒙蔽为黑社会性质组织实施违法犯罪活动或者提供帮助、支持、服务的人员。黑社会性质组织的成员可以分为核心成员、骨干分子，以及一般参与者。除此以外，还有些属于外围的人员。这些外围人员与黑社会性质组织并没有紧密联系，但也偶然临时被纠集、雇佣或者受蒙蔽而参与到黑社会性质组织犯罪之中，通常参与程度较低，只是一般性的参加违法犯罪活动，或者为黑社会性质组织犯罪提供帮助等辅助性的活动。对于这些人员，不能认定为黑社会性质组织成员。

第三，为维护或扩大自身利益而临时雇佣、收买、利用黑社会性质组织实施违法犯罪活动的人员。

三、组织层级之辩

黑社会性质组织有比较明确的层级和职责分工，一般有三级以上的划分，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，形成了较为明确的首要分子、骨干分子、一般成员的层级结构。

如果案件中大多涉案人员不具有层级性的上下级关系和人身依附关系，则不能达到“层级性”的标准。如果骨干成员与组织、领导者的社会地位、经济实力等方面基本相当，则可能根本就不存在隶属关系。

对于组织、领导者、骨干成员的人数均为一人的情形需要重点审查组织层级，也许由于案件本就没有层级性，难以指控其他人具有组织、领导者，骨干成员的地位。

四、组织结构之辩

黑社会性质组织的组织结构包括以下四个因素：

（1）组织关系。通过各成员之间的互补关系，基于相同的目的而保持稳定联系的群体性。

（2）交换关系。各成员之间发生着大量的行为交换与信息交换。

（3）宗旨关系。在共同的犯罪动机的驱使下从事一定的犯罪活动的。

（4）心理关系。成员愿意为达到团体目标而奋斗的精神状态和集体态度的标准。

各被告人之间聚集，并非为了组织，被指控的多起违法犯罪活动是为了实现个人的目标和利益，而不是为了维护其组织的利益、安全、稳定和发展，也不是为了实现其在某一区域或特定行业的非法控制。组织行为具有松散性多起活动或行为具有临时性，参与的核心主体不固定，更没有依据任何命令或规定行事。每一次行动均没有固定模式和行动规律，都只是某一两个成员纠集部分人员临时搭配形成合作，而且合作的过程中并不紧密，参与者大多是因为面子、义气、的心理参与进来的。

对于上述情形则可以认定不具有组织结构。

五、组织纪律之辩

黑社会性质组织一般都具有一定的经济实力。因此，某些黑社会性质组织是在合法的经济组织的基础上演变而来，或者在形成黑社会性质组织以后，又通过开设公司等形式成立正式的经济组织。

第一、应当把依法登记或者注册成立的公司、企业或者其他经济组织的结构与黑社会性质组织的结构加以区分，两者不能简单地等同。经济组织具有一定的人员和组织机构，因而呈现出组织结构的特征。某些黑社会性质组织就是在这些经济组织的基础上发展起来的，不能完全排除黑社会性质组织和这些经济组织之间具有一定的重合性。但在大多数情况下，黑社会性质组织和经济组织并不完全重合。因此，不能直接把经济组织的人员和机关等同于黑社会性质组织的结构形式，而是应当根据黑社会性质组织犯罪的实际状况进行认定。

第二、只有当这种合法单位已经完全蜕变为黑社会性质组织的情况下，才能将这种合法单位认定为黑社会性质组织。应当考察是否已经形成有组织地实施违法犯罪行为的黑社会性质组织，而不能简单地把合法单位认定为黑社会性质组织。